המאמר יעסוק בסעיף 106 לחוק מע"מ שהוא סעיף של גביית חובות מס כאשר לחייב במס לא נותרו אמצעים לסילוק החוב והוא העביר את נכסי העסק לצד ג'  בין אם העברת הפעילות או הנכסים היו לאדם אחר או לחברה אחרת שבבעלותו או שקשורה אליו. הסעיף מאפשר לרשויות המס להתחיל בהליכי גבייה ללא צורך בהרמת מסך ההתאגדות של החברה מקבלת הנכסים כאשר הפעילות או הנכסים עברו לחברה קשורה ו/או לאדם אחר ולהתחיל בהליך של גביה כנגד החברה או האדם מקבלי הנכסים.

לצורך חשיבות הסעיף נצטט את עיקריו

"(ב)      היה לחייב במס חוב סופי והוא העביר את נכסיו בלא תמורה, או העבירם למי שיש לו עמו יחסים מיוחדים בלא תמורה או בתמורה חלקית, בלי שנותרו לו בישראל אמצעים לסילוק החוב (להלן – המעביר), ניתן לגבות את החוב הסופי –

(1)   אם המעביר הוא חבר בני אדם – ממי שקיבל את הנכסים מאותו חבר בני אדם בנסיבות האמורות;

(2)   אם המעביר הוא יחיד – ממי שקיבל את הנכסים מאותו יחיד בנסיבות האמורות, כל עוד לא חלפו שלוש שנים מתום השנה שבה הועברו הנכסים כאמור או מתום השנה שבה היה החוב לסופי, לפי המאוחר.

            (ב1)      היה לחבר בני אדם חוב סופי והוא העביר את פעילותו לחבר בני אדם אחר שיש בו, במישרין או בעקיפין, אותם בעלי שליטה או קרוביהם (בסעיף זה – החבר האחר), בלא תמורה או בתמורה חלקית, בלי שנותרו לו אמצעים בישראל לסילוק החוב האמור, ניתן לגבות את החוב שהחבר חייב בו מהחבר האחר."

סעיף 116(ב)(1) מדבר על בעל מניות שהפסיק את הפעילות אפילו רואים את בעל המניות כאילו הוא קיבל את הנכסים  של החברה ביום הפסקת הפעילות כמו שימוש עצמי של מלאי שלא נימכר כאילו כל הנכסים שנותרו בחברה ביום העברה עברו אליו, אלא אם כן הוא מוכיח אחרת. סעיף קטן (2) דן בעצמאי שהעביר את פעילותו העסקית  לאדם אחר אך כאן יש הגבלה של שלוש שנים מיום העברה של הנכסים או מהיום שבו חוב המס נהפך להיות סופי, המאוחר שבהם. ולבסוף סעיף (ב1) דן בחבר בני אדם שהעביר את פעילותו לחבר בני אדם אחר. העברת פעילות מחברה לחברה שימו לב כאן אין את מגבלת 3 השנים.

מטרת הסעיף כפי שעולה ממנו הינה בהתאם לדברי ההסבר להצעת חוק מס ערך מוסף (תיקון מס' 5), הח' 1767, התשמ"ו-1986:

"אדם שקיבל נכסים ללא תמורה או בתמורה חלקית בנסיבות של פירוק, חזקה עליו שידע כי הדבר נעשה על מנת למנוע את גביית המס על ידי מימוש הנכסים. מוצע לגבות ממנו את החוב המגיע לאוצר המדינה, ובלבד שלא יגבו ממנו סכום העולה על טובת ההנאה שהיתה לו בקבלת הנכסים ללא תמורה או בתמורה חלקית" (ההדגשה אינה במקור).

במאמר מוסגר נציין שגם בפקודת מס הכנסה ישנו סעיף דומה סעיף 119א.

הואיל והסעיף הוא הליך גביה דרקוני בכדי למנוע פגיעה בלתי נחוצה בזכויות קנין, על בסיס זכויות היסוד. נקבע כי יש צורך שהחוב יהיה חוב סופי ושהעברת הנכס הייתה ללא תמורה או בתמורה נמוכה משוויו ביום העברה צא ולמד שאם העברתם את הנכס עם חשבונית מס, עסקת מכר לכל דבר בשווי שוק שלו ותיעדתם את בחינת שווי הנכס למשל מחירון רכב מקובל, תיעוד על מחירי עסקאות שנעשו בנכס במקומות דומים או שהערכת שווי ו/או שמאות ואכן הועברה התמורה מתועדת בבנק למשל אז יהיה מאד קשה לתקוף העברה כזו.

מלשון הסעיף עולה כי תנאי לתחולת הסעיף הינו "היה לחייב במס חוב סופי והוא העביר את נכסיו בלא תמורה" תנאי ראשון שקיים חוב  סופי תנאי שני "ושהוא העביר את הנכסים ללא תמורה". הסעיף מגדיר את מונח "חוב סופי" כ- "חוב לפי חוק זה, שניתן לגבותו לפי הוראות פקודת המיסים (גביה).  בפסיקה נשאלה שאלה האם שני התנאים צריכים להתבצע כרונולוגית קרי, האם ראשית חייבים שיתקיים חוב סופי ורק לאחר מכן שהאדם העביר את הנכסים ללא תמורה או מספיק תנאי אחד למשל שהאדם העביר את הנכסים ללא תמורה או בתמורה חלקית וכבר מנהל מע"מ יוכל להפעיל את סמכות הגביה של הסעיף. (עש (י-ם) 5010/05        בי.אי.סי.סי החברה הבלגית ישראלית להלבשה בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס והמע"מ)

"מסקנתי מהטענות כפי שהועלו לפני היא שיש להעדיף את פירוש המערערת ולפיו על החוב להיות סופי לפני העברת הנכסים. פירוש כזה אינו מתחייב מלשון ההוראה אך הוא מתיישב עמה היטב מאחר שהקורא הסביר יכול להבין לפי סדר הדברים בסעיף שהעברת הנכסים הנלכדת על ידו היא זו המתרחשת לאחר קיומו של החוב. פרוש זה גם מתיישב עם התכלית להעמיד לרשות רשות המס אמצעים טובים לגביית חוב מס במקרים של פעולות הנעשות במטרת התחמקות ממס וגם עם הגבלת הפגיעה הכרוכה בזכויות קניניות הכרוכה בגביה בדרך זו לתכלית ראוייה."

כיום לא הייתי מציע לבנות על הפסיקה הזו אלא על פרשנות של מע"מ שמספיק שהועברו הנכסים בלא תמורה או בתמורה חלקית בכדי הם יתחילו להפעיל את הסעיף. לכאורה יש כאן פגיעה מהותית בזכות הקניין של הקונה, אז בדרך כלל אם הקונה קנה את הנכסים בתמורה ובתום לב לא יופעל הסעיף נגדו במידה ויש לו את תקנת השוק במטלטלין.  אלא, בדרך כלל מופעל הסעיף בשל היחסים המיוחדים בין המעביר למקבל העברה ובדרך כלל זה העברת הנכסים המתבצעת  מאד קרוב להוצאת השומות ו/או להוצאת קנס הגירעון מה שמעלה את החשד לניסיון להברחת נכסים.

מהם יחסים מיוחדים בין המעביר לנעבר הגדרות בסעיף קובעת כי

"יחסים מיוחדים" – יחסים כאמור בפסקאות (1) עד (3) להגדרה "יחסים מיוחדים" שבסעיף 129 לפקודת המכס, החלים בין צדדים להעברה כאמור בסעיף זה, ואולם לענין פסקה (2) להגדרה האמורה, לא יראו בעל מניות מיעוט בחברה כשולט באחר רק בשל כך שיש לו זכות וטו בחברה שמטרתה להגן על זכויותיו כמיעוט בחברה;

בסעיף 129 לפקודת המכס מוגדרים "יחסים מיוחדים" –

(1)   יחסים בין צדדים לעסקת ייבוא, שמתקיים בהם לפחות אחד מאלה –

(א)   אחד מהצדדים לעסקה הוא נושא משרה בעסקו של האחר; לעניין זה, "נושא משרה" – דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, מנהל אחר הכפוף במישרין למנהל הכללי, וכל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה;

(ב)   הצדדים לעסקה מוכרים על פי דין כשותפים לעסקים;

(ג)    הצדדים לעסקה הם עובד ומעביד;

ראוי לשים לב להגדרה הרחבה של היחסים המיוחדים בין המעביר לנעבר מספיק שהמעביר משמש נושא משרה למשל המעביר פתח חברה חדשה בין אם הוא היה לפני כן עצמאי או בעל חברה או שקרוב שלו פתח חברה והוא משמש נושא משרה בחברה או עובד בחברה גם אם הוא לא משמש כבעל מניות או דירקטור בחברה החדשה.

כמובן השאלה המתבקשת עד לאיזה גובה חוב, חב צד ג' שלכאורה קיבל את הנכסים. אז הגביה תתבצע עד גובה הנכסים שאותו אדם או חברה קיבלו בלא תמורה או בהפרש של התמורה המתקבלת בין קונה מרצון למוכר מרצון לבין התשלום ששולם על הנכס. הסעיף מגדיר את המונח שווי נכס כ- המחיר שהיה מתקבל במכירתו ממוכר מרצון לקונה מרצון והגדרת כנכס היא גם רחבה זה לרבות זכויות בתאגיד, ניירות ערך מסמכים סחירים וזכויות בהם.

לא מעט פעמים כאשר העוסקים מראים שהוצאה חשבונית מס בגין הנכסים המועברים בין הצדדים ואף עבר מזומנים בגין הרכישה טוענים רשויות המס כי עברה גם לחברה המקבלת הפעילות העסקית של המעביר קרי המוניטין של החברה או של העצמאי. כאן על עורך הדין מייצג לבקש את ההוכחה מרשות המיסים שתצטייד בחוות דעת מומחה להוכחת אותו מוניטין ולא להסתפק בטענה בעלמא. גם לעניין העברת פעילות של עצמאי גם כאן שי פסיקה רחבה שלא ניתן למכור מוניטין של אדם הואיל  והוא שייך לאותו אדם ולא ניתן להפריד אותו למשל פסק דין שלמה שרון ע"א 1493/98 וכל הפסיקה שעוסקת במיסוי המוניטין.

סממן להעברת פעילות החברה, מחברה לחברה או מעוסק לעוסק זה שהחברה מקבלת הנכסים למשל ממשיכה לבצע את הפרויקטים שהתחילה החברה המעבירה זה אותם לקוחות, וכן אותם ספקים החברה החדשה משלמת לספקים את החובות של החברה הישנה, אותם עובדים, אותו מקום עבודה, אותו מבנה, החזקה של החברה החדשה נעשית באמצעות קרובי משפחה, אלו הם סממנים של אותה גברת בשינוי האדרת אשר בהצטברם יכולים להוות גורמים שיכולים  להפעיל את הסעיף הנדון.

לכן אדם שרוכש חברה חייב לבדוק האם יש לה חובות לרשות המסים ולאור העובדה שלמס הכנסה קיימים ארבע שנים קדימה לבדוק את החברה ולבצע שומות כנ"ל לעניין בדיקת מסמכי יבוא של המכס אם המוכר מכר סחורה שיובאה בעבר והוא הנמיך מכיר למכס, רשות המסים יכולה לפנות לאותה חברה ולהוציא קנס גירעון ולכן עורכי הדין שעוסקים במכירת חברות חייבים לקחת זאת בחשבון ולבצע את הבדיקות הנאותות או להשאיר כסף בנאמנות עבור מסים.

אין לראות במאמר זה כייעוץ משפטי אלא זוהי דעתו המשפטית של מחברו.

הכותב הוא עורך הדין ורואה החשבון שלמה תורג'מן

העוסק בהתמחות בחוק מע"מ מס הכנס מיסוי מקרקעין עברות מס והלבנת הון

וייצוג בבתי משפט מול רשות המיסים. 0528-802943 טל'

 

Print Friendly, PDF & Email

השאר תגובה

eighteen − 14 =